A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou um entendimento relevante para o mercado financeiro ao decidir que incide Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) sobre o ganho de capital obtido por fundos de investimento imobiliário (FII) na venda de cotas de outros fundos. Esta foi a primeira vez que um colegiado de Direito Público da Corte analisou o mérito tributário dessas operações, amplamente conhecidas no mercado como fund of funds (FOF).
Entendimento prevalecente e a regra da especialidade
O julgamento consolidou a posição de que o artigo 18 da Lei 8.668/1993 prevalece sobre a regra geral de isenção prevista no artigo 16 do mesmo diploma legal. O relator do caso, ministro Gurgel de Faria, argumentou que o artigo 18 estabelece uma norma específica para a tributação de ganhos na alienação ou resgate de cotas de FII, alcançando, inclusive, pessoas jurídicas que normalmente seriam isentas.
Para o magistrado, a relação entre os dispositivos não é de conflito, mas de especialidade. Enquanto o artigo 16 trata da isenção sobre rendimentos e ganhos auferidos pelos fundos em suas atividades próprias, o artigo 18 disciplina a situação específica das cotas. O voto foi acompanhado pelos ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin, consolidando a derrota dos contribuintes neste julgamento.
O debate sobre a origem das operações de FOF
A divergência foi aberta pela ministra Regina Helena Costa, que defendeu a manutenção da isenção. A magistrada argumentou que, quando a legislação foi editada, os fundos não estavam autorizados a investir em cotas de outros fundos — prática que só foi permitida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) em 2008. Segundo ela, o legislador não poderia ter pretendido tributar uma operação que, à época, sequer existia juridicamente.
Em contrapartida, o ministro Gurgel de Faria sustentou que a autorização posterior da CVM não impede a incidência do imposto. Para ele, a partir do momento em que a operação passou a ser permitida, ela se enquadrou naturalmente na hipótese de incidência já prevista na lei de 1993. O ministro reforçou que, ao Judiciário, não cabe o papel de legislador positivo para ampliar benefícios fiscais não previstos expressamente pelo Congresso Nacional.
Argumentos da defesa e impacto no mercado
Durante as sustentações, os representantes dos contribuintes, como a Rio Bravo Investimentos, defenderam que a isenção possui caráter técnico para evitar a bitributação na cadeia de investimentos. A tese central é que o fundo atua como um veículo de investimento e que a carga tributária deveria preservar a neutralidade, não sendo superior àquela aplicada em investimentos diretos realizados pelo cotista.
A Fazenda Nacional, por sua vez, alertou para o risco de uma interpretação que retirasse do Congresso o controle sobre a concessão de benefícios fiscais. Com a decisão, o entendimento da Receita Federal ganha força, impactando a gestão tributária de fundos que operam na modalidade de fund of funds. Os processos que tramitaram na Corte são o REsp 2211684/SP e o REsp 2177594/SP.