A administração pública brasileira aperfeiçoou ao longo de décadas sua capacidade de identificar irregularidades, instaurar processos e apurar responsabilidades. Não alcançamos, porém, igual desenvoltura na solução dos conflitos nascidos da própria atividade administrativa. Litígios atravessam anos, contratos deixam de cumprir suas finalidades e investimentos permanecem paralisados enquanto se discutem responsabilidades. A legalidade é o primeiro dever de quem administra e fiscaliza, mas sua observância não dispensa o exame dos efeitos das decisões. Havendo alternativas legais, prolongar o conflito também é uma escolha.
A criação da Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, a SecexConsenso, pelo Tribunal de Contas da União, em dezembro de 2022, abriu um caminho relevante. Reúne instituições para buscar soluções antes que os processos comprometam a utilidade dos contratos. Não se pretende substituir a fiscalização pelo acordo, mas exercer o controle sem perder de vista as consequências de sua atuação.
Experiência prática no Ministério dos Transportes
Nossa experiência no Ministério dos Transportes permite avaliar essa iniciativa para além da teoria. Em 2023, encontramos 15 concessões rodoviárias federais em situação de estresse, com desequilíbrios econômico-financeiros, obras interrompidas e disputas administrativas, judiciais e arbitrais. Nas ferrovias, acumulavam-se controvérsias sobre indenizações e investimentos. A relicitação era demorada; a caducidade, sujeita a novos litígios. Aguardar o encerramento dessas disputas significava adiar obras necessárias à segurança dos usuários e à competitividade da economia.
Instituímos, pela Portaria nº 848, de agosto de 2023, a Política de Otimização e Modernização das concessões rodoviárias. Procuramos recuperar a capacidade de investimento dos contratos, atualizar obrigações e obter condições mais vantajosas para os usuários. A SecexConsenso foi decisiva nesse processo. As negociações reuniram Ministério dos Transportes, ANTT, concessionárias e equipes técnicas do TCU, com apoio da Infra S.A. e participação da Advocacia-Geral da União nas etapas pertinentes.
Avanços em rodovias e ferrovias federais
Das 14 propostas de otimização rodoviária protocoladas, nove acordos foram aprovados pelo TCU até outubro de 2026, associados a aproximadamente R$ 124 bilhões em investimentos previstos. Sua realização depende da execução e fiscalização, mas dificilmente seria alcançada no mesmo prazo pela continuidade dos litígios. Os acordos são submetidos a processos competitivos na B3, nos quais outros investidores podem oferecer condições superiores às negociadas. Foi o que ocorreu nas concessões da Régis Bittencourt e da Fernão Dias, vencidas por novos operadores.
Nas ferrovias, os mecanismos consensuais abriram perspectiva de aproximadamente R$ 20 bilhões, entre recuperação de valores para o erário e novos investimentos. São valores de natureza distinta, dependentess da execução dos acordos. Há, porém, um efeito que merece atenção especial: a confiança de quem financia. Bancos, fundos e operadores avaliam a estabilidade contratual, os riscos regulatórios e a capacidade das instituições de enfrentar dificuldades. A insegurança jurídica encarece o capital e inviabiliza projetos, enquanto a atuação do TCU contribui para reduzir incertezas.
Fundamentos constitucionais e limites legais
Os resultados, por expressivos que sejam, não dispensam o exame dos fundamentos constitucionais da atuação consensual do TCU. A utilidade de um procedimento não basta para legitimá-lo. A Lei nº 13.655/2018, ao reformar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conferiu relevo às consequências práticas das decisões públicas. O artigo 20 exige consideração das consequências e das alternativas possíveis; o artigo 21 disciplina os efeitos da invalidação; o 22 determina que sejam consideradas as dificuldades reais dos gestores; e o 26 prevê compromissos para superar irregularidades, incertezas e situações contenciosas.
Os artigos 70 e 71 da Constituição atribuem ao controle externo competências que abrangem legalidade, legitimidade, economicidade e fiscalização operacional. A SecexConsenso encontra aí seu espaço legítimo. A capacidade técnica do Tribunal pode contribuir para soluções juridicamente admissíveis, sem que o controle externo assuma a gestão dos contratos ou substitua a responsabilidade decisória da administração. A LINDB não amplia as competências do TCU.
Segurança jurídica e foco nos resultados
É legítimo que esses limites sejam debatidos, inclusive perante o Supremo Tribunal Federal. A segurança jurídica exige clareza na distribuição das competências. Eventuais dúvidas, contudo, recomendam aperfeiçoar garantias e definir responsabilidades antes de abandonar instrumentos capazes de solucionar controvérsias complexas. O receio de responsabilização também paralisa gestores, mas a cooperação fundamentada oferece segurança para decidir, sem afastar responsabilidades.
Nossa experiência mostrou que o diálogo pode produzir resultados sem enfraquecer a fiscalização. O êxito definitivo dos acordos será medido pelas obras executadas e pela qualidade dos serviços, não pela quantidade de decisões proferidas. Ao usuário de uma rodovia insegura ou de uma ferrovia ineficiente importa que o Estado cumpra suas obrigações. O interesse público não pode esperar pelo fim dos conflitos.